Podchodząc literalnie do powyższego przepisu stwierdzić należy, że Zamawiający może wezwać Wykonawcę na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp w dwóch przypadkach:

• w przypadku niezłożenia przedmiotowego środka dowodowego,
• w przypadku złożenia niekompletnego przedmiotowego środka dowodowego.

Ponadto w treści wezwania Zamawiający może żądać:

• złożenia przedmiotowego środka dowodowego,
• uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego.

Przepis ten będzie miał zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy Zamawiający przewidział jego zastosowanie w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

Z treści art. 107 ust. 2 Pzp nie wynika wprost, aby Zamawiający mógł wezwać Wykonawcę do poprawienia przedmiotowego środka dowodowego, w przypadku gdy został on złożony ale zawiera błędy.

Powstaje więc pytanie:

 Z uwagi na to, że przepis ten nie miał odpowiednika na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., jest niewiele orzecznictwa w tym przedmiocie. Krajowa Izba Odwoławcza jednak wypowiedziała się już na temat interpretacji tego przepisu. Izba w niżej przytoczonym Wyroku opowiedziała się za literalnym brzmieniem art. 107 ust. 2 Pzp. Uznała bowiem, że na gruncie tego przepisu niedopuszczalne jest wezwanie Wykonawcy do poprawienia przedmiotowego środka dowodowego.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.02.2022 r., sygn. akt KIO 338/22:

(…) regulacja art. 107 ust. 2 ustawy PZP, dotycząca uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, różni się od tej przewidzianej w art. 128 ustawy PZP dla podmiotowych środków dowodowych. W przypadku podmiotowych środków dowodowych, ich uzupełnianie jest zawsze obligatoryjne. Natomiast przedmiotowych środków dowodowych, co do zasady, nie uzupełnia się. Możliwe jest to wyłącznie w sytuacji przewidzenia takiej możliwości przez zamawiającego, a także w ograniczonym zakresie. Możliwym jest bowiem wezwanie wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, tylko w sytuacji gdy: dany przedmiotowy środek dowodowy w ogóle nie został złożony lub gdy został on złożony, lecz jest niekompletny. Brzmienie art. 107 ust. 2 ustawy PZP wyklucza wzywanie o uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Innymi słowy, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, nie będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia.

Izba w powyższym Wyroku zastosowała wykładnię językową, tj. wyinterpretowała normę określoną w przepisie na podstawie znaczenia słów użytych w tym przepisie. Wsparła się ponadto wykładnią systemową, wskazując, że ustawodawca w art. 128 Pzp – który dotyczy wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych – wprost wskazał na możliwość poprawienia podmiotowych środków dowodowych. Na zasadzie analogii uznała, że niedopuszczalne jest wezwanie Wykonawcy do poprawienia przedmiotowego środka dowodowego, skoro w art. 107 ust. 2 Pzp ustawodawca takiej możliwości nie przewidział.

Powyższa interpretacja wydaje się spójna z uzasadnieniem do ustawy Prawo zamówień publicznych (Druk nr 3624):

Przepis art. 107 ust. 2 ustawy wprowadza przepis dotyczący obowiązku uzupełniania przedmiotowego środka dowodowego, jeśli (1) nie został on złożony, (2) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny. Norma z art. 107 ust. 2 ustawy jest wzorowana na dotychczasowej normie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, choć zawiera istotne różnice względem „podmiotowej” regulacji dotyczącej uzupełniania dokumentów. Po pierwsze, dopuszczalne będzie tylko (jednorazowe) uzupełnienie „braków formalnych”, tj. braku dokumentu lub niekompletnego dokumentu, który nie pozwala przesądzić merytorycznie o wartości oferty. Nie będzie dopuszczalne uzupełnianie dokumentów przedmiotowych, jeśli przedłożone potwierdzają, że oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie będą uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej oceny zamawiający uzna, że nie odpowiadają one wymaganiom przedmiotu zamówienia (nie potwierdzają, że wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego).

Z uzasadnienia do ustawy wynika, że zamysłem ustawodawcy było zastosowanie art. 107 ust. 2 Pzp w dwóch przypadkach: jeśli (1) nie został on złożony, (2) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny. Wskazano również wprost, że niedopuszczalne będzie uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego, w przypadku gdy potwierdza on, że oferta jest niezgodna z wymaganiami przedmiotu zamówienia.

Powyższe wydaje się spójne i logiczne. Nie ma bowiem podstaw do uzupełniania przedmiotowego środka dowodowego, jeżeli wynika z niego wprost, że oferta jest niezgodna z wymaganiami określonymi w przedmiocie zamówienia.

Zgodnie z przytoczonym orzeczeniem, brak jest możliwości uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp, w przypadku gdy zawiera błąd.

Powyższe pytanie nie jest oczywiste, biorąc pod uwagę właściwie nieograniczoną ilość rodzajów przedmiotowych środków dowodowych. Ustawodawca nie wskazuje bowiem zamkniętego katalogu przedmiotowych środków dowodowych. Jak wskazano w samym uzasadnieniu do ustawy: „Katalog możliwych przedmiotowych środków dowodowych będzie katalogiem otwartym”. Oznacza to, że rodzaj wymaganego przedmiotowego środka dowodowego będzie uzależniony od potrzeb i charakteru danego zamówienia.

Zwrócono na to uwagę również w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (red. Hubert Nowak, Mateusz Winiarz):

Nie istnieje zamknięty katalog przedmiotowych środków dowodowych. Przedmiotowym środkiem dowodowym może być zaświadczenie czy poświadczenie wystawione przez odrębny podmiot, ale także oświadczenie wykonawcy lub producenta. Wspólną cechą wszystkich przedmiotowych środków dowodowych jest, aby potwierdzały, że dane dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniały wymogi zamawiającego. W przypadku żądania przedmiotowych środków dowodowych ich celem jest zweryfikowanie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego.

Ponieważ nie istnieje zamknięty katalog przedmiotowych środków dowodowych, a możliwość ich żądania jest uzależniona od specyfiki danego zamówienia – oznacza to, że w postępowaniach będą składane dokumenty o różnym charakterze.

Skoro więc dokumenty będą miały różny charakter, będą w nich również takie, które są tworzone na potrzeby zamówienia. A to oznacza wysokie prawdopodobieństwo, że będą w nich występowały błędy. Co więcej, nawet oficjalne dokumenty, takie jak certyfikaty, specyfikacje techniczne, ulotki – mogą zawierać błędy. Czasami są to błędy oczywiste, czasami nie.

Z mojego doświadczenia wynika, że błędy w tego typu dokumentach są częste. Zwykle występują w przypadku dokumentów przygotowywanych na potrzeby danego zamówienia, np. specyfikacjach uzupełnianych przez Wykonawców. Niejednokrotnie zdarzało się, że Wykonawca wpisał nieistniejący numer modelu, bo wpisał o jedno „0” za dużo, albo w parametrze długości szafy rackowej zamiast 600 mm wpisał 600 m.

Czy więc w takiej sytuacji Zamawiający może wezwać Wykonawcę do poprawienia przedmiotowego środka dowodowego? Zgodnie z wyżej przytoczoną interpretacją wydawałoby się, że nie, ponieważ przedmiotowy środek dowodowy został złożony i na dodatek jest kompletny.

Skoro Zamawiający nie może wezwać do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego to czy powinien odrzucić taką ofertę?

Zasadność odrzucenia oferty Wykonawcy z powodu takiej omyłki wydaje się co najmniej wątpliwa. Mało prawdopodobne bowiem wydaje się, że jakikolwiek Wykonawca ma w swojej ofercie szafę rackową o długości ponad pół kilometra. W tej sytuacji nie sposób stwierdzić, że przedmiotowy środek dowodowy potwierdza niezgodność oferty z wymaganiami przedmiotu zamówienia. Potwierdza jedynie to, że Wykonawca popełnił błąd uzupełniając tabelę. Skutek odrzucenia były taki, że Zamawiający odrzuciłby wyłącznie z powodów formalnych ofertę, która jest zgodna z wymaganiami przedmiotu zamówienia.

Ponadto w takiej sytuacji, według mnie, nie będą spełnione przesłanki odrzucenia oferty z postępowania. W tym przypadku brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) Pzp. Zgodnie z tym przepisem „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. W tym przypadku Wykonawca złożył przedmiotowy środek dowodowy, więc przepis ten nie będzie miał zastosowania.

Zostaje więc druga podstawa odrzucenia określona w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którą „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. W opisanej sytuacji oferta jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego, jednak złożony przedmiotowy środek dowodowy jest w pewien sposób wadliwy. Nie zachodzi sytuacja, w której przedmiotowy środek dowodowy potwierdza niezgodność oferty z przedmiotem zamówienia. W związku z tym w mojej ocenie brak jest podstaw do odrzucenia oferty również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Zauważyć trzeba również, że przedmiotowe środki dowodowe nie stanowią treści oferty. W związku z tym nie będzie miał zastosowania przepis art. 223 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W przepisie tym jest bowiem mowa o omyłkach w ofercie, a przedmiotowe środki dowodowe nie stanowią oferty. Są jedynie dowodami, na podstawie których Wykonawca potwierdza, że oferta jest zgodna z wymaganiami.

 

Analizując przedmiotową sprawę przez pryzmat wykładni dokonanej przez KIO – jedynym rozwiązaniem wydaje się zastosowanie art. 107 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. W wyniku wyjaśnień Wykonawca będzie mógł wyjaśnić, że złożona oferta jest zgodna z wymaganiami przedmiotu zamówienia, a treść przedmiotowego środka dowodowego jest błędna.

Powyższe rozwiązanie według mnie nie rozwiązuje przyczyny problemu. W moim przekonaniu, biorąc pod uwagę charakter składanych dokumentów, jak również to, że nie stanowią one treści oferty – zasadne jest dopuszczenie do poprawienia przedmiotowych środków dowodowych w wyniku wezwania z art. 107 ust. 2 Pzp.

Ustawodawca dopuścił możliwość złożenia przedmiotowego środka dowodowego, jak również jego uzupełnienie po upływie terminu składania ofert. Dopuścił więc sytuację, w której Zamawiający w momencie składania ofert w ogóle nie dysponuje przedmiotowymi środkami dowodowymi.

Jaki jest więc powód różnicowania sytuacji Wykonawcy, który złożył przedmiotowy środek dowodowy z błędem, od tego, który w ogóle go nie złożył? Z pewnością u podstaw tego rozróżnienia stoi założenie, że przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają rzeczywisty stan rzeczy. W założeniu tym nie wzięto pod uwagę tego, że treść nieodpowiadająca wymaganiom przedmiotu zamówienia może wynikać z błędu, nie zaś z niezgodności oferty z przedmiotem zamówienia.

Biorąc to pod uwagę, brak jest podstaw do różnicowania sytuacji Wykonawcy, który w ogóle nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, od sytuacji Wykonawcy, który złożył wadliwy przedmiotowy środek dowodowy. Jeden i drugi Wykonawca popełnił błąd, jednak skutki tego błędu są zupełnie inne dla obu Wykonawców. Interpretacja taka narusza w mojej ocenie podstawowe zasady, na których opiera się system zamówień publicznych, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określonej w art. 16 pkt 1 Pzp.

Mając na uwadze powyższe, w mojej ocenie należy dojść do wniosku, że wykładnia językowa przepisu nie daje podstaw do jednoznacznego określenia normy z niego wynikającej. W tej sytuacji należy dokonać wykładni systemowej i wziąć pod uwagę treść art. 16 pkt 1 Pzp. Na gruncie tego przepisu Zamawiający nie może różnie traktować Wykonawców w takich samych lub analogicznych sytuacjach. W związku z tym według mnie należy uznać za błędną interpretację art. 107 ust. 2 Pzp, w wyniku której dochodzimy do wniosku, że Wykonawca, który popełnił błąd i w ogóle nie złożył dokumentu jest w lepszej sytuacji, niż Wykonawca, który również popełnił błąd, ale w postaci złożenia wadliwego dokumentu. Ponadto w mojej ocenie większym przewinieniem jest niezłożenie dokumentu niż złożenie go z błędem w jego treści. Brak złożenia dokumentu jest niewywiązaniem się z obowiązku nałożonego przez Zamawiającego. Mimo tego, taki Wykonawca mógłby uzupełnić przedmiotowy środek dowodowy, a Wykonawca, który z tego obowiązku się wywiązał już nie. Mając to na uwadze, uważam za zasadne dopuszczenie możliwości poprawienia przedmiotowego środka dowodowego.

 

Pozostaje jeszcze jedna kwestia do wyjaśnienia:

W praktyce często występują sytuacja dużo mniej oczywiste niż przytoczony przeze mnie przykład. W sytuacji, gdy przedmiotowy środek dowodowy faktycznie potwierdza niezgodność oferty z przedmiotem zamówienia – oferta taka będzie podlegała odrzuceniu. Jeżeli jednak złożone dokumenty budzą co do tego wątpliwości, konieczne jest skorzystanie z art. 107 ust. 4 Pzp i wezwanie Wykonawcy do wyjaśnień.

 

AUTOR: