Zgodnie z art. 224 ust. 1 oraz 2 Pzp Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w dwóch przypadkach:

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
   
   a) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, (…), chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
   
   b) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.

Zgodnie z powyższym Zamawiający ma obowiązek wezwania Wykonawcy, gdy cena oferty lub koszt wydaje się rażąco niska. Zgodnie z art. 224 ust. 2 Pzp, jeżeli cena odbiega o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej złożonych oferty – Zamawiający ma obowiązek wezwania, nawet w przypadku gdy takich wątpliwości nie powziął. Ustawodawca bowiem nie wskazał w tym przepisie przesłanki zaistnienia wątpliwości do skierowania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień. Dzieje się to z automatu, chyba że z obiektywnych okoliczności wynika, że cena z pewnością rażąco niska nie jest. Oznacza to tyle, że ustawodawca określił swego rodzaju domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny, w przypadku gdy cena oferty Wykonawcy znacznie odbiega od szacunkowej wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej ofert.

Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej lub kosztu – spoczywa na Wykonawcy.

Ponadto zgodnie z ust. 6 omawianego przepisu: odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Z brzmienia art. 224 ust. 5 oraz 6 Pzp należy wywnioskować, że od momentu wezwania Wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, domniemywa się, że oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Ustawodawca bowiem wskazał, że:

Po pierwsze: to Wykonawca ma udowodnić, że cena lub koszt nie są rażąco niskie

Po drugie: jeżeli Wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają zaoferowania ceny lub kosztu w wysokości wskazanej w ofercie – oferta taka będzie podlegała odrzuceniu.

Ustawodawca w przepisie nie mówi o tym, że odrzuceniu będzie podlegała oferta, jeżeli wyjaśnienia potwierdzą wystąpienie ceny rażąco niskiej. Było tak na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy. W analogicznym przepisie w nieobowiązującej już ustawie możemy przeczytać:

Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r.:  Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Na gruncie wyżej wskazanego przepisu, Zamawiający odrzucał ofertę Wykonawcy dopiero w przypadku, gdy wyjaśnienia potwierdziły wystąpienie rażąco niskiej ceny. W obecnie obowiązujących przepisach odrzucenie oferty nastąpi już nie tylko gdy wyjaśnienia jednoznacznie potwierdzą zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Odrzucenie oferty nastąpi również w przypadku, gdy wyjaśnienia są zbyt ogólne, wybrakowane, a co za  tym idzie – na ich podstawie Zamawiający nie będzie w stanie stwierdzić, że cena jest realna.

Powyższa zmiana ma ogromne znaczenie dla Wykonawców, bowiem ustawodawca w obecnie obowiązujących przepisach wskazał jasno, że przedstawiane przez Wykonawców wyjaśnienia muszą potwierdzić realność zaoferowanej ceny lub kosztu. 

Mając to na uwadze, niezwykle istotne jest, aby Wykonawcy, którzy zostali wezwani do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny – przedstawiali wyczerpujące wyjaśnienia. Muszą bowiem przedstawić takie wyjaśnienia, aby bezsprzecznie potwierdzić realność ceny.

Po pierwsze podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia powinny faktycznie wyjaśniać, w jaki sposób Wykonawca skalkulował ofertę, jakie przewidział koszty i zysk. Nie jest wystarczające złożenie Zamawiającemu prostego oświadczenia o treści:

„Oświadczam, że Wykonawca jest w stanie zrealizować należycie zamówienie za zaoferowaną cenę. W cenie zostały skalkulowane wszystkie koszty.”

Odpowiedź na wezwanie w takiej treści nie potwierdza Zamawiającemu, że rażąco niska cena w ofercie nie występuje. Jest to wyłącznie oświadczenie Wykonawcy, które niepoparte jest żadnymi kalkulacjami, czy dowodami. W związku z tym nie może być ono uznane za potwierdzające brak wystąpienia rażąco niskiej ceny. To zaś skutkuje uznaniem, że Wykonawca nie potwierdził realności zaoferowanej ceny, a tym samym skutkuje odrzuceniem oferty.

W doktrynie zamówień publicznych istnieje jednolity pogląd, że Zamawiający nie może wezwać Wykonawcy dwukrotnie w takim samym zakresie. Oznacza to, że jeżeli Wykonawca odpowie na wezwanie w sposób lakoniczny – nie będzie miał możliwości uzupełnienia tych wyjaśnień. Zamawiający w takiej sytuacji musiałby ponownie wezwać o to samo, ponieważ Wykonawca nie przedstawił żadnych wyjaśnień.

W związku z powyższym niezwykle istotne jest, aby w wyniku pierwszego wezwania Wykonawca przedstawił szczegółowe wyjaśnienia.

Wyjaśnienia muszą zawierać odpowiedzi na wszystkie pytania zadane przez Zamawiającego. Wezwanie Zamawiającego charakteryzuje się zwykle pewnym stopniem ogólności. W praktyce zwykle Zamawiający wpisują w wezwaniu, że wzywają do potwierdzenia realności zaoferowanej ceny, przedstawienia kosztów, istotnych cen składowych oferty. Niejednokrotnie zdarza się jednak, że Zamawiający wypisuje, które konkretnie elementy ceny są dla niego istotne. W związku z tym, w przypadku przygotowywania odpowiedzi na wezwanie, pierwszą rzeczą jest dokładne przeczytanie o co wzywa Zamawiający.

Obowiązkowo w wyjaśnieniach muszą się znaleźć odpowiedzi na wszystkie elementy, które wskazał Zamawiający w wezwaniu.

Z praktycznego punktu widzenia – najlepiej jest wypisać wszystkie te kwestie, o które pyta Zamawiający, a dopiero później przejść do merytorycznych odpowiedzi.

Wyjaśnienia powinny zawierać kalkulacje wszystkich kosztów, które powstają po stronie wykonawcy w związku z realizacją zamówienia.
Będą to koszty takie jak:

• pracownicy,
• sprzęt,
• amortyzacja,
• paliwo,
• zakup materiałów,
• biuro,
• magazynowanie,
• transport,
• koszty stałe działalności.

Oczywiście w zależności od danego zamówienia koszty te będą różne. Wykonawca powinien w wyjaśnieniach przedstawić jakie koszty będzie ponosić w związku z realizacją zamówienia oraz skalkulować ich wysokość. Istotne jest aby z wyjaśnień wynikało, że Wykonawca wziął pod uwagę wszystkie koszty przy wyliczaniu ceny za realizację zamówienia.
Dokonując wyjaśnień należy wziąć pod uwagę faktyczne koszty, które występują w danym postępowaniu. Niejednokrotnie Wykonawca ponosi koszty np. amortyzacji sprzętu, czy koszty pracownika ale rozkładają się one na kilka umów, czy zamówień publicznych. W związku z tym w wyjaśnieniach należy przedstawić zakładany czas zaangażowania pracownika, czy danego sprzętu dla zadania i wyliczenie na tej podstawie właściwych kosztów.

Wykonawca realizując zamówienie powinien zaoferować cenę, która nie spowoduje wystąpienia straty. Jednak musi również wykazać zysk z danej umowy. W związku z tym Wykonawca powinien w wyjaśnieniach wykazać, że odejmując od zaoferowanej ceny koszty, które wynikają z realizacji zamówienia, uzyska również zysk.

Kwestia tego, czy w wyjaśnieniach obligatoryjne jest przedstawienie dowodów na potwierdzenie sporządzanych kalkulacji nie jest jednolita. Większość orzecznictwa, jak również doktryny stoi na stanowisku, że Wykonawca powinien przedstawić wraz z wyjaśnieniami również dowody. W związku z  tym taka jest też moja rekomendacja. Do wyjaśnień powinny zostać dołączone dowody, które potwierdzą, że Wykonawca faktycznie ponosi koszty, o których pisze w wyjaśnieniach. Mogą to być, np. faktury, informacje od producentów o otrzymaniu szczególnych rabatów, oficjalne dane o kosztach zakupu danych materiałów.

W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Wykonawcy przekazują wiele informacji wrażliwych dla prowadzonego przedsiębiorstwa, w tym wysokość marży, uzyskane warunki handlowe, sposób kalkulacji ceny. W związku z tym, jeżeli w wyjaśnieniach są zawarte informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa, Wykonawca powinien zastrzec je wraz z wyjaśnieniami. Należy to uczynić w odrębnym pliku wraz z uzasadnieniem, że dane te spełniają wszystkie przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zwracam przy tym uwagę, że w przypadku gdy Wykonawca przekazuje takie informacje i nie zastrzega ich jako tajemnica przedsiębiorstwa, dane te stają się publicznie dostępne. W związku z tym trudno będzie Wykonawcy w przyszłości wykazać, że dane te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym istotne jest, aby zadbać o utajnienie informacji od samego początku.