W związku z atakiem Rosji na Ukrainę, wiele Państw zdecydowało o wprowadzeniu sankcji na Rosję oraz współpracującą z nią Białoruś. Sankcje te zostały wprowadzone również przez Unię Europejską.

Od samego początku było oczywiste, że sytuacja ta będzie miała odzwierciedlenie również w przepisach dotyczących zamówień publicznych. W ostatnim miesiącu zostały wprowadzone zmiany do obowiązujących rozporządzeń, które odnosiły się do ograniczeń związanych z działaniami Rosji i Białorusi. Ustawodawca krajowy uchwalił ponadto nową ustawę w tym przedmiocie. Wszystkie te przepisy zaczęły obowiązywać następnego dnia po ich ogłoszeniu. Oznacza to, że prawodawcy nie przewidzieli okresu vacatio legis. Z oczywistych powodów sytuacja wymagała wprowadzenia nowych regulacji w trybie pilnym. Jednak brak vacatio legis nie dał czasu na przygotowanie się do zmian.

Ponadto, co istotne – przepisy te mają zastosowanie do postępowań trwających w chwili wejścia w życie tych przepisów.

Obecnie w naszym porządku krajowym obowiązuje 5 aktów prawnych istotnych z punktu widzenia prowadzonych postępowań:

1. Rozporządzenie Rady (WE) nr 765/2006 z dnia 18 maja 2006 r. dotyczące środków ograniczających w związku z sytuacją na Białorusi i udziałem Białorusi w agresji Rosji wobec ukrainny (Dz.Urz.UE.L Nr 134, str. 1) – zwane dalej: rozporządzenie nr 765/2006
2. Rozporządzenie Rady (UE) nr 269/2014 z dnia 17 marca 2014 r. w sprawie środków ograniczających w odniesieniu do działań podważających integralność terytorialną, suwerenność i niezależność Ukrainy lub im zagrażających (Dz.Urz.UE.L Nr 78, str. 6) – zwane dalej: rozporządzenie nr 269/2014
3. Rozporządzenie Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz.Urz.UE.L Nr 229, str. 1) – zwane dalej rozporządzenie 833/2014
4. Rozporządzenie Rady (UE) nr 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz.Urz.UE.L Nr 111, str. 1) – zwane dalej: rozporządzenie 2022/576
5. Ustawa z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. z 2022 r. poz. 835) – zwana dalej: ustawą

Na wstępie wskazać należy, że 4 z wymienionych aktów normatywnych to tzw. rozporządzenia unijne. Rozporządzenia takie obowiązują bezpośrednio w porządku krajowym każdego Państwa Członkowskiego. Oznacza to, że w chwili ich wejścia w życie stosujemy je tak jak każdy inny akt prawa powszechnie obowiązującego w Polsce. Rozporządzenia różnią się tym od dyrektyw, że nie muszą zostać implementowane do porządku krajowego. Ponadto rozporządzenia w hierarchii aktów prawnych są usadowione wyżej niż ustawy krajowe.

Rozporządzeniem 765/2006 wprowadzono liczne ograniczenia podmiotowe i przedmiotowe dotyczące m.in. zakupu, sprzedaży, dostaw, przekazywania, wywozu określonych w załącznikach dóbr, udzielania pomocy, usług inwestycyjnych, czynności związanych ze zbywaniem papierów wartościowych, udzielania pożyczek, kredytów. Podmioty, przedmioty i usługi objęte sankcjami zostały określone w załącznikach do rozporządzenia.

 

Rozporządzenie 269/2014 dotyczy zamrożenia środków finansowych i zasobów gospodarczych będących własnością, pozostających w posiadaniu, faktycznym władaniu lub pod kontrolą wymienionych w załączniku I do rozporządzenia osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów powiązanych z nimi osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów wymienionych w załączniku I rozporządzenia.

 

Rozporządzenie 833/2014 dotyczy wprowadzenia zakazu sprzedaży, dostawy, przekazywania lub wywozu określonych w rozporządzeniu towarów na rzecz jakichkolwiek osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów w Rosji lub do wykorzystania w Rosji. Zakaz ten jest dookreślany w rozporządzeniu i w pewnych sytuacjach ograniczany.

 

Rozporządzenie 2022/576 zmienia rozporządzenie, o którym mowa powyżej, tj. rozporządzenie 833/2014.

W art. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego określono środki, którym będą podlegały podmioty wpisane na listę. Są to:

• środki, o których mowa w art. 2 ust. 1-3 rozporządzenia 765/2006,
• środki, o których mowa w art. 2 i 9 rozporządzenia 269/2014,
• wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu
• wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, zgodnie z art. 434 ustawy o cudzoziemcach

W ustawie określono jakie sankcje będą stosowane w przypadku wpisania danego podmiotu na „listę. Lista będzie zawierać oznaczenie osoby lub podmiotu, wobec których będą stosowane środki, o których mowa w art. 1 ustawy.

Podkreślenia wymaga, że to od decyzji ministra będzie zależało jakie środki będą zastosowane do danego podmiotu. Oznacza to, że nie wszystkie te środki muszą być zastosowane w każdym przypadku. Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy: Lista zawiera oznaczenie osoby lub podmiotu, wobec których stosuje się środki, o których mowa w art. 1, wraz z rozstrzygnięciem, który z tych środków ma do nich zastosowanie.

Wpisu na listę będzie dokonywał minister właściwy do spraw wewnętrznych w formie decyzji (art. 3 ust. 1 ustawy). Będzie ona publikowana w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie ministra właściwego do spraw wewnętrznych.

Ponadto ustawodawca w art. 7 ustawy określił wprost nowe podstawy wykluczenia z postępowania.

Na wstępie wskazać należy, że przepis ten będzie miał zastosowanie do wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 1 ustawy: Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy (…) wyklucza się(…). Ustawodawca nie wprowadził w tym przedmiocie żadnego wyłączenia. Oznacza to, że przepis ten ma zastosowanie do wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów – postępowań powyżej jak i poniżej progów unijnych.

Ponadto ustawodawca w art. 7 ust. 9 ustawy wskazuje, że przepisy dotyczące wykluczenia stosuje się również do postępowań i konkursów poniżej 130 000 zł oraz prowadzonych z wyłączeniem ustawy Pzp. Oznacza to, że ustawodawca wprowadził obowiązek wykluczenia również do postępowań, do których nie stosuje się ustawy Pzp.

Ustawodawca określił, że samo ubieganie się o udzielenie zamówienia, przez podmioty podlegające wykluczeniu z art. 7 ust. 1 ustawy podlega karze pieniężnej w wysokości do 20 000 000 zł. Kara jest nakładana przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Ustawodawca wskazuje, że z postępowania wyklucza się:

• wykonawcę oraz uczestnika konkursu wymienionego w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisanego na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3;
• wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. z 2022 r. poz. 593 i 655) jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3;
• wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. z 2021 r. poz. 217, 2105 i 2106) jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3.

Pierwsza przesłanka:

Ustawodawca wskazał, że wykluczeniu będą podlegać podmioty, które zostały wpisane w wykazach określonych w rozporządzeniach 765/2006 i 269/2014 albo wpisanych na listę (o której była mowa wyżej) i co do których zastosowanie ma środek w postaci wykluczenia z postępowania. Zauważenia wymaga fakt, że ustawodawca użył spójnika „albo”. Zgodnie z definicją zawartą w słowniku języka polskiego PWN: spójnik „albo” to: spójnik wyrażający możliwą wymienność albo wzajemne wyłączanie się zdań lub części zdań. Oznacza to, że pierwsza podstawa wykluczenia określa dwa stany faktyczne, w których będzie następowało wykluczenie. Pierwszy to wpisanie w wykazach wymienionych rozporządzeń. Druga to wpisanie na listę ministra spraw wewnętrznych ze wskazaniem, że wykonawca ten będzie podlegał wykluczeniu. W związku z tym samo znalezienie się na wykazach stanowiących załączniki do rozporządzeń 765/2006 i 269/2014 będzie stanowiło podstawę do wykluczenia z postępowania. Taki sam skutek będzie miało wpisanie na listę i zastosowanie środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 ustawy. Przesłanki te nie muszą zaistnieć łącznie.

 

Druga przesłanka:

Zgodnie z art. 7 pkt 2 z postępowania wyklucza się wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. z 2022 r. poz. 593 i 655) jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3.

Na wstępie wyjaśnić należy pojęcie „beneficjent rzeczywisty”. Zgodnie z art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu przez beneficjenta rzeczywistego rozumie się:

każdą osobę fizyczną sprawującą bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad klientem poprzez posiadane uprawnienia, które wynikają z okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiające wywieranie decydującego wpływu na czynności lub działania podejmowane przez klienta, lub każdą osobę fizyczną, w imieniu której są nawiązywane stosunki gospodarcze lub jest przeprowadzana transakcja okazjonalna, w tym:

a) w przypadku osoby prawnej innej niż spółka, której papiery wartościowe są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym podlegającym wymogom ujawniania informacji wynikającym z przepisów prawa Unii Europejskiej lub odpowiadających im przepisów prawa państwa trzeciego:

– osobę fizyczną będącą udziałowcem lub akcjonariuszem, której przysługuje prawo własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji tej osoby prawnej,

– osobę fizyczną dysponującą więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym tej osoby prawnej, także jako zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień z innymi uprawnionymi do głosu,

– osobę fizyczną sprawującą kontrolę nad osobą prawną lub osobami prawnymi, którym łącznie przysługuje prawo własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji lub które łącznie dysponują więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym tej osoby prawnej, także jako zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień z innymi uprawnionymi do głosu,

– osobę fizyczną sprawującą kontrolę nad osobą prawną poprzez posiadanie uprawnień, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. z 2021 r. poz. 217, 2105 i 2106), lub

– osobę fizyczną zajmującą wyższe stanowisko kierownicze w przypadku udokumentowanego braku możliwości ustalenia lub wątpliwości co do tożsamości osób fizycznych określonych w tiret pierwszym-czwartym oraz w przypadku niestwierdzenia podejrzeń prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu,

b) w przypadku trustu:

– założyciela,

– powiernika,

– nadzorcę, jeżeli został ustanowiony,

– beneficjenta lub – w przypadku gdy osoby fizyczne czerpiące korzyści z danego trustu nie zostały jeszcze określone – grupę osób, w których głównym interesie powstał lub działa trust,

– inną osobę sprawującą kontrolę nad trustem,

– inną osobę fizyczną posiadającą uprawnienia lub wykonującą obowiązki równoważne z określonymi w tiret pierwszym-piątym,

c) w przypadku osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, wobec której nie stwierdzono przesłanek lub okoliczności mogących wskazywać na fakt sprawowania kontroli nad nią przez inną osobę fizyczną lub osoby fizyczne, przyjmuje się, że taka osoba fizyczna jest jednocześnie beneficjentem rzeczywistym

 

Zgodnie z powyższym, beneficjentem rzeczywistym będzie osoba, która ma możliwość wywierania wpływu na dany podmiot, przy spełnieniu przesłanek, o których mowa w ww. przepisie. Zgodnie z drugą przesłanką wykluczenia z postępowania – w przypadku gdy taki podmiot jest wpisany w wykazach stanowiących załącznik do rozporządzeń 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 Wykonawca będzie podlegał wykluczeniu. Ponadto wykluczeniu będzie podlegać również, gdy beneficjent rzeczywisty będzie wpisany na listę ministra spraw wewnętrznych (o której była mowa powyżej) i stosuje się wobec niej środek w postaci wykluczenia z postępowania. Ustawodawca ponadto wprowadził trzecią sytuację, w której Wykonawca zostanie wykluczony z postępowania. Określił bowiem, że Wykonawca zostanie wykluczony z postępowania o ile beneficjent rzeczywisty został wpisany na listę i stosuje się wobec niego przesłankę wykluczenia, jeżeli stał się beneficjentem rzeczywistym od 24 lutego 2022 r.

 

Trzecia podstawa wykluczenia:

Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z postępowania wyklucza się wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. z 2021 r. poz. 217, 2105 i 2106) jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3.

Przepis ten odnosi się do jednostki dominującej. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości przez jednostkę dominującą rozumie się:

przez to jednostkę będącą spółką handlową lub przedsiębiorstwem państwowym, sprawującą kontrolę nad jednostką zależną, w szczególności:

a) posiadającą bezpośrednio lub pośrednio większość ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym jednostki zależnej, także na podstawie porozumień z innymi uprawnionymi do głosu, wykonującymi prawa głosu zgodnie z wolą jednostki dominującej, lub

b) będącą udziałowcem jednostki zależnej i uprawnioną do kierowania polityką finansową i operacyjną tej jednostki zależnej w sposób samodzielny lub przez wyznaczone przez siebie osoby lub jednostki na podstawie umowy zawartej z innymi uprawnionymi do głosu, posiadającymi na podstawie statutu lub umowy spółki, łącznie z jednostką dominującą, większość ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym, lub

c) będącą udziałowcem jednostki zależnej i uprawnioną do powoływania i odwoływania większości członków organów zarządzających, nadzorujących lub administrujących tej jednostki zależnej, lub

d) będącą udziałowcem jednostki zależnej, której więcej niż połowę składu organów zarządzających, nadzorujących lub administrujących w poprzednim roku obrotowym, w ciągu bieżącego roku obrotowego i do czasu sporządzenia sprawozdania finansowego za bieżący rok obrotowy stanowią osoby powołane do pełnienia tych funkcji w rezultacie wykonywania przez jednostkę dominującą prawa głosu w organach tej jednostki zależnej, chyba że inna jednostka lub osoba ma w stosunku do tej jednostki zależnej prawa, o których mowa w lit. a, c lub e, lub

e) będącą udziałowcem jednostki zależnej i uprawnioną do kierowania polityką finansową i operacyjną tej jednostki zależnej, na podstawie umowy zawartej z tą jednostką zależną albo statutu lub umowy tej jednostki zależnej;

Zgodnie z powyższym, w przypadku gdy jednostka dominująca danego wykonawcy została wpisana do wykazów rozporządzeń 765/2006 i 269/2014 – Wykonawca taki będzie podlegał wykluczeniu z postępowania. Ponadto, jeżeli jednostka dominująca została wpisana na listę ministra spraw wewnętrznych i wydana została decyzja o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 ustawy – również będzie to stanowiło podstawę do wykluczenia z postępowania.

Art. 1 ustawy określa środki nakładane na podmioty wpisane na listę ministra spraw wewnętrznych, o której mowa w art. 2 ustawy. W art. 7 ust. 1 ustawy wskazano podstawy wykluczenia z postępowania. Oznacza to, że podstawą wykluczenia będzie art. 7 ust. 1 pkt 1-3 ustawy.

Jak wskazano na początku – rozporządzenie 2022/576 zmieniło rozporządzenie 833/2014. Wprowadzono przy tym art. 5k ust. 1 o treści:

Zakazuje się udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, a także zakresem art. 10 ust. 1, 3, ust. 6 lit. a)–e), ust. 8, 9 i 10, art. 11, 12, 13 i 14 dyrektywy 2014/23/UE, art. 7 i 8, art. 10 lit. b)–f) i lit. h)–j) dyrektywy 2014/24/UE, art. 18, art. 21 lit. b)–e) i lit. g)–i), art. 29 i 30 dyrektywy 2014/25/UE oraz art. 13 lit. a)–d), lit. f)–h) i lit. j) dyrektywy 2009/81/WE na rzecz lub z udziałem:

a)obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji;

b) osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do podmiotu, o którym mowa w lit. a) niniejszego ustępu; lub

c) osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub b) niniejszego ustępu,

w tym podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia.

 

Odstępstwa od tego przepisu wskazano w art. 5k ust. 2 rozporządzenia

Po pierwsze wskazać należy, że powyższa przesłanka wykluczenia będzie miała zastosowanie wyłącznie w przypadku postępowań prowadzonych na podstawie dyrektyw. Oznacza to, że przesłanka ta nie będzie miała zastosowania do postępowań, których wartość jest niższa od progów unijnych, tj. postępowań krajowych.

Zgodnie z wyżej wskazanym przepisem zakazuje się udzielania zamówień publicznych lub koncesji na rzecz lub z udziałem podmiotów wskazanych w lit. a)-c). Ponadto zakazuje się udzielania zamówień wykonawcom, którzy mają realizować zamówienie przy udziale podwykonawców, dostawców lub podmiotów trzecich, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10% wartości zamówienia.

Jak zaznaczono na wstępie – rozporządzenia unijne obowiązują bezpośrednio w każdym Państwie Członkowskim. Oznacza to, że art. 5k rozporządzenia 2022/576 stanowi samoistną podstawę do wykluczenia Wykonawcy z postępowania.

Przesłanki wykluczenia określają zakres podmiotowy wykluczenia. W celu zbadania, czy u danego Wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia Zamawiający musi poznać całą strukturę Wykonawcy, w tym podmioty dominujące, beneficjentów rzeczywistych, obywatelstwo. Ponadto musi sprawdzić podwykonawców, dostawców oraz podmioty udostępniające zasoby.

Nie powinno nastręczać większych trudności sprawdzenie podmiotów umieszczonych w wykazach stanowiących załączniki do rozporządzeń 765/2006 i 269/2014, jak również sprawdzenie listy prowadzonej przez ministra spraw wewnętrznych. Jednak zauważyć należy, że podlegać wykluczeniu będzie nie tylko podmiot wpisany na do wykazów czy na listę.

Wykluczeniu będzie podlegać również wykonawca, którego jednostka dominująca czy beneficjent rzeczywisty widnieje w wykazach albo na liście. Ponadto wykluczeniu będzie podlegać Wykonawca, który jest choćby obywatelem rosyjskim. Nie zawsze będzie to oczywiste.

Zgodnie z komunikatem Urzędu Zamówień Publicznych odnośnie art. 5 k rozporządzenia 2022/576:

Weryfikacji braku zaistnienia tej podstawy wykluczenia w stosunku do konkretnego podmiotu zamawiający może dokonać za pomocą wszelkich dostępnych środków. Jako przykład takich metod weryfikacji można wskazać chociażby ogólnodostępne rejestry takie jak Krajowy Rejestr Sądowy, Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej czy Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych.

Źródło: https://www.uzp.gov.pl/strona-glowna/slider-aktualnosci/stosowanie-unijnego-zakazu-udzialu-wykonawcow-rosyjskich-w-zamowieniach/stosowanie-unijnego-zakazu-udzialu-wykonawcow-rosyjskich-w-zamowieniach

Bez wątpienia strukturę właścicielską danego podmiotu można zazwyczaj określić za pomocą dostępnych rejestrów. Wskazać przy tym jednak należy, że nie zawsze będą to rejestry polskie. Dostęp do rejestrów zagranicznych niejednokrotnie jest ograniczony. Ponadto brak jest przy tym informacji, w jaki sposób Zamawiający ma zebrać informację na temat obywatelstwa danych osób.

Tak szeroka ocena podmiotowa wykonawców jest niesamowicie czasochłonna. Wymaga niejednokrotnie również specjalistycznej wiedzy. W mojej ocenie Zamawiający nie mają skutecznych narzędzi do dokonania takiej oceny.

Zauważyć w tym miejscu należy, że żaden z wymienionych aktów prawnych nie wskazuje w jaki sposób Zamawiający powinien ocenić brak podstaw wykluczenia. Nie wskazano dokumentów, którymi Wykonawcy mogą potwierdzić brak wystąpienia przesłanek wykluczenia.

Odpowiedzi na to pytanie nie znajdziemy również w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415)

Wskazany w § 2 katalog podmiotowych środków dowodowych ma charakter zamknięty. Wynika to bezpośrednio z brzmienia przepisu §2 rozporządzenia. Potwierdza to również uzasadnienie do rozporządzenia, zgodnie z którym: § 2 projektowanego rozporządzenie określa katalog podmiotowych środków dowodowych, które służą potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia wykonawcy. Katalog tych dokumentów ma charakter zamknięty i odpowiada ustawowemu zakresowi podstaw wykluczenia. Odnosi się zarówno do obligatoryjnych (art. 108 ustawy), jak i fakultatywnych podstaw wykluczenia (art. 109 ust. 1 ustawy).

W związku z powyższym Zamawiający nie może żądać od Wykonawców innych dokumentów niż wskazano w rozporządzeniu.

Podsumowując, Zamawiający w obecnym stanie prawnym nie ma podstaw do żądania od Wykonawców dokumentów, które potwierdzałyby brak podstaw wykluczenia z postępowania. Jednocześnie jest zobowiązany do zbadania czy nie zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 5k rozporządzenia 2022/576 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego.

Jedyną formą oceny jest zbadanie przez Zamawiającego przy pomocy dostępnych informacji, rejestrów czy nie zachodzą podstawy wykluczenia.

W mojej ocenie jednak potrzebne jest niezwłoczne wprowadzenie zmiany w obowiązujących przepisach aby Zamawiającym narzędzia do prawidłowej oceny podmiotowej Wykonawców.