W art. 117 ust. 4 Pzp ustawodawca nałożył obowiązek na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego złożenia oświadczenia w przedmiocie tego, które roboty budowlane, dostawy lub usługi będą realizowane przez poszczególnych wykonawców.

Na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy brak było ustawowego wymogu, aby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, bądź ofert – oświadczali, jaki podział obowiązków ustalili w przypadku, gdyby ich oferta została uznana za najkorzystniejszą.

Podkreślić w tym miejscu należy, że w przedmiotowym przepisie nie mówimy o zamówieniu, które dany Wykonawca realizował poprzednio w ramach konsorcjum. Dotyczy ono realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot obecnie prowadzonego postępowania.

Przepis powyższy będzie miał zastosowanie w sytuacji gdy Zamawiający określi warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy. Wynika to bezpośrednio z brzmienia ust. 2 oraz 3 omawianego przepisu. Ustawodawca w tym zakresie określił, że realizować zamówienie w części dotyczącej warunku udziału w postępowaniu może tylko ten wykonawca, który potwierdził spełnienie powyższych warunków. Regulacja ta ma zapobiec sytuacji, w której ofertę w postępowaniu złoży kilka podmiotów, z których tylko jeden, bądź niektórzy potwierdzą spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a realizować je będzie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, który tych warunków nie spełnia.

Złożenie przedmiotowego oświadczenia jest wymagane niezależnie od przedmiotu zamówienia, tj. w przypadku robót budowlanych, dostaw oraz usług.

Podsumowując, przepis ten będzie miał zastosowanie w przypadku spełnienia łącznie dwóch przesłanek: (1) ofertę będą składać wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) oraz gdy (2) zamawiający określi warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, bądź warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy.

Oznacza to, że w przypadku, gdy Zamawiający nie określił warunków udziału w postępowaniu – oświadczenie na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp nie będzie wymagane.

Zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp wykonawcy w oświadczeniu powinni określić zakres realizacji zamówienia w podziale na każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z podziału takiego powinno wynikać, że zakres zamówienia, którego dotyczyły warunki udziału w postępowaniu, będzie realizował wykonawca, który potwierdził spełnienie tych warunków.

Określenie powyższego może stanowić trudność w przypadku skomplikowanych zamówień, w ramach których konieczne jest wykonanie szeregu różnych czynności składających się na dane zamówienie. W przypadku gdy zamawiający postawi warunek udziału w postępowaniu określając wymóg zrealizowania danego rodzaju zamówienia, uznać należy, że wykonawca potwierdzający spełnienie tego warunku powinien zobowiązać się do realizacji wszystkich czynności wchodzących w skład tego zamówienia.

Spełnienie powyższego zamawiający musi ocenić pod kątem danego zamówienia.

Podsumowując, zgodnie z treścią art. 117 ust. 4 Pzp, Wykonawcy powinni jednoznacznie określić podział obowiązków przy realizacji zamówienia, z którego wynikać powinno, że wykonawca, który potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu, będzie realizował zakres zamówienia, do którego prawidłowej realizacji jest wymagane spełnienie warunków stawianych przez zamawiającego.

W związku z tym, że omawiane oświadczenie jest czymś nowym na gruncie przepisów ustawy Pzp, konieczne jest określenie charakteru tego oświadczenia.

Podstawowym pytaniem, które pojawia się na gruncie przepisu art. 117 ust. 4 Pzp, jest to czy oświadczenie to sanowi treść oferty, czy jest to dokument stanowiący podmiotowy środek dowodowy. Jeżeli dojdziemy do wniosku, że jest to treść oferty – oznaczałoby to, że oświadczenia takiego nie można uzupełnić, ani zmienić po terminie składania ofert. W przypadku, gdyby to był podmiotowy środek dowodowy, możliwe by było jego uzupełnienie oraz poprawienie na wezwanie zamawiającego.

Oświadczenie to jest składane wraz z ofertą. Przedmiotem oświadczenia jest określenie sposobu realizacji zamówienia. Sugerowałoby to, że przedmiotowe oświadczenie stanowi treść oferty.

Jednak dokonując analizy art. 117 ust. 4 Pzp należy mieć na uwadze fakt, że oświadczenie to dotyczy stawianych warunków udziału w postępowaniu. Służy ono zamawiającemu jako dokument potwierdzający, że zamówienie będzie realizował podmiot, który posiada potencjał, aby należycie realizować zamówienie. Przemawia to za twierdzeniem, że przedmiotowe oświadczenie należy zakwalifikować do podmiotowych środków dowodowych.

Na marginesie wskazać należy, że zmiana podmiotu, który ma realizować dany zakres zamówienia – po terminie składania ofert – nie jest niczym nowym na gruncie ustawy Pzp. W poprzednio obowiązującej ustawie, jak również w obecnie obowiązujących przepisach, wykonawcy mają możliwość zmiany podmiotu trzeciego, na zasobach którego polegali, a tym samym oświadczyć, że sami będą realizowali zamówienie, jak również przedstawić inny podmiot potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że ustawodawca nie wyłączył możliwości zmiany sposobu realizacji zamówienia poprzez zmianę podmiotu, który będzie realizował zakres zamówienia objęty warunkiem udziału w postępowaniu. Potwierdza to tezę, że omawiany zakres oświadczenia nie stanowi istotnej treści oferty, która nie może zostać zmieniona po terminie składania ofert.

Powyższe twierdzenie jest zgodne ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który w opinii opublikowanej na stronie UZP stwierdził, że oświadczenie składane na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp jest podmiotowym środkiem dowodowym (treść opinii znajdziesz tutaj).

Podsumowując, oświadczenie w przedmiocie zakresu realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – jest podmiotowym środkiem dowodowym. W związku z tym podlega ono uzupełnieniu, jak również poprawieniu.

W art. 117 ust. 4 Pzp ustawodawca określił, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w przedmiocie określenia, który z wykonawców będzie realizował dany zakres zamówienia. Ustawodawca określił obowiązek dołączenia oświadczenia, jednak nie wskazał wprost kto takie oświadczenie zobowiązany jest złożyć.

Z uwagi na to, że oświadczenie dotyczy wspólnej realizacji zamówienia, przyjąć należy, że oświadczenie takie powinno zostać złożone przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W praktyce zazwyczaj wykonawcy wybierają przedstawiciela (lidera), którym jest jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie wybrany przedstawiciel otrzymuje od pozostałych wykonawców pełnomocnictwo do składania oświadczeń w imieniu podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W takiej sytuacji podmiot, który został wybrany na przedstawiciela może złożyć oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (działając jako pełnomocnik).

Analogicznie, w przypadku gdy wykonawcy udzielą pełnomocnictwa osobie fizycznej do reprezentowania wykonawców w danym postępowaniu, w tym do składania oświadczeń w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – oświadczenie takie może złożyć pełnomocnik.

Z oświadczeń tych powinno wynikać, że jest składane w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) – podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, (…), niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

Oznacza to, że oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp musi zostać złożone w formie elektronicznej, bądź w przypadku postępowań o wartości poniżej progów unijnych – formie elektronicznej, podpisane podpisem zaufanym lub osobistym. Złożenie oświadczenia w innej formie skutkować będzie koniecznością potwierdzenia tego dokumentu za zgodność z oryginałem w formie wymaganej w § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia.

Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia – poświadczenia za zgodność z oryginałem tego oświadczenia może: odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą. Podmioty wymienione w tym przepisie mogą dokonywać tych czynności przez pełnomocników. Zgodnie z § 7 ust. 4 poświadczenia takiego może dokonać również notariusz.

Kwestią nierozstrzygniętą w orzecznictwie do tej pory jest pytanie, czy oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp musi zostać złożone przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, czy wystarczające byłoby złożenie takiego oświadczenia przez wykonawcę, który zobowiązuje się zrealizować dany zakres zamówienia. Jak wyżej wskazano, z przepisu art. 117 ust. 4 Pzp nie wynika krąg podmiotów zobowiązanych do złożenia oświadczenia. Z uwagi jednak na to, że w oświadczeniu tym zostanie określony zakres obowiązków wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ponieważ zawiera informacje o tym, który z wykonawców będzie realizował dany zakres zamówienia – wydaje się zasadne, aby oświadczenie złożyli wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Brzmienie art. 117 ust. 4 Pzp sugeruje niejako takie rozumienie tego przepisu, ponieważ sam ustawodawca w przepisie wskazuje, że to wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia są zobowiązani do dołączenia takiego oświadczenia, nie zaś jeden, bądź kilku wykonawców.