W obecnie obowiązujących przepisach ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można złożyć wyłącznie w postaci elektronicznej. W art. 63 Pzp została zastrzeżona forma złożenia oferty pod rygorem nieważności. Powyższe skutkuje nieważnością dokonanej czynności prawnej, tj. czynności złożenia oferty.

Jest to błąd, którego nie można naprawić po upływie terminu składania ofert. Tym samym podpisanie oferty  w formie pisemnej (z własnoręcznym podpisem), będzie skutkowało odrzuceniem oferty z postępowania.

Ustawodawca w art. 63 Pzp uzależnia dopuszczenie różnych form podpisania oferty od tego, czy prowadzone postępowanie jest powyżej progów unijnych (art. 63 ust. 1 Pzp), czy jest to postępowanie poniżej tych progów, tzw. postępowanie krajowe (art. 63 ust. 1 Pzp).

W ustawie Pzp nie ma definicji określenia „forma elektroniczna”. Zgodnie z art. 8 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W związku z tym definicji określenia formy elektronicznej będziemy szukać ustawie Kodeks cywilny.  Definicja taka  jest określona w art. 78¹ § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą:

Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Zgodnie z tą definicją do zachowania formy elektronicznej muszą zostać wypełnione dwa wymogi:

1. oświadczenie woli musi zostać złożone w postaci elektronicznej
2. oświadczenie musi zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym

Na wstępie wskazać należy, że postać elektroniczna nie będzie równoznaczna z formą elektroniczną. Złożenie oświadczenia w postaci elektronicznej oznacza złożenie oświadczania przy użyciu środków elektronicznych, takich jak – email, wypełnienie formularza na stronie www, przesłanie oświadczenia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w formacie PDF, czy skanie dokumentu (co do skanu dokumentu w przeszłości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej były rozbieżności, jednak w chwili obecnej nie budzi wątpliwości, że skan jest równoznaczne ze sporządzeniem dokumentu w postaci elektronicznej). Upraszczając powyższe wskazać należy, że postać elektroniczna będzie zachowana w sytuacji, gdy jest przekazywana elektronicznie, nie jest zaś przekazywana w postaci papierowej (np. wydruku, czy odręcznie złożonego oświadczenia).

Kolejnym wymogiem zachowania formy elektronicznej jest podpisanie oświadczenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Zgodnie z art. 3 pkt 12 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego I Rady (Ue) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające Dyrektywę 1999/93/We (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73):

„kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego.

Podpis ten musi spełniać wszystkie wymagania wyżej wskazanego rozporządzenia. Na potrzeby tego artykułu niepotrzebne jest wyszczególnianie wszystkich elementów potrzebnych do tego, aby dany podpis został uznany za kwalifikowany podpis elektroniczny. Użytkownik kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie bada bowiem wszystkich elementów danego podpisu i działa na podstawie oświadczenia wystawcy podpisu.

Dla użytkowników kwalifikowanych podpisów elektronicznych istotne jest to aby zweryfikować, czy kupowany podpis jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na rynku dostępne są różne formy podpisów (w tym niekwalifikowanych) i pieczęci elektronicznych. Dlatego istotne jest aby osoba kupująca podpis zweryfikowała czy kupuje kwalifikowany podpis elektroniczny.

W przypadku posłużenia się kwalifikowanym podpisem elektronicznym w celu złożenia oświadczenia – oświadczenie to jest traktowane tak jakby zostało złożone w formie pisemnej (art. 78 § 2 kc – Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej). Jednak ta zasada nie działa w drugą stronę. Tzn. złożenie oświadczenia w formie pisemnej nie będzie równoważne ze złożeniem oświadczenia w formie elektronicznej. Taka oferta będzie podlegała odrzuceniu z postępowania.

Podsumowując:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powyżej progów unijnych jedyną właściwą formą złożenia oferty jest forma elektroniczna, tj. złożona w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnioną do tego osobę. W postępowaniu krajowym  złożenie oferty w formie elektronicznej jest właściwe ale nie jest to jedyna dopuszczalna forma złożenia oferty.

W przypadku tej formy składania oferty muszą zostać zachowane dwa wymogi:

1. oświadczenie musi zostać złożone w postaci elektronicznej
2. oświadczenie musi zostać podpisane podpisem zaufanym

O postaci elektronicznej pisałem przy okazji omawiania formy elektronicznej.

Podpis zaufany, zgodnie z art. 3 pkt 14a) ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2070):

jest to podpis elektroniczny, którego autentyczność i integralność są zapewniane przy użyciu pieczęci elektronicznej ministra właściwego do spraw informatyzacji, zawierający:

a) dane identyfikujące osobę, ustalone na podstawie środka identyfikacji elektronicznej wydanego w systemie, o którym mowa w art. 20aa pkt 1 ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, obejmujące:

– imię (imiona),

– nazwisko,

– numer PESEL,

b) identyfikator środka identyfikacji elektronicznej, przy użyciu którego został złożony,

c) czas jego złożenia.

Podpis ten jest zwykle wykorzystywany przy kontaktach obywatela z jednostkami publicznymi takimi jak np. urzędy.

Podkreślenia wymaga, że podpis zaufany nie jest traktowany na gruncie prawa jako kwalifikowany podpis elektroniczny. Oznacza to, że podpisanie oświadczenia podpisem zaufanym będzie niewystarczające do zachowania formy elektronicznej oświadczenia. W związku z tym w przypadku wymogu złożenia oświadczenia w formie elektronicznej pod rygorem nieważności – oświadczenia złożone przy użyciu podpisu zaufanego będzie skutkowało nieważnością dokonanej czynności prawnej.

Podpis zaufany jest powszechnie dostępny i darmowy . Wystarczy posiadanie konta na platformie ePUAP.

W celu podpisania dokumentu podpisem zaufanym wystarczy wejść na stronę Serwisu Rzeczypospolitej Polskiej:

W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może zostać wykorzystany wyłącznie w postępowaniu krajowym, tj. w postępowaniu, którego wartość jest niższa niż progi unijne.

W przypadku tej formy składania oferty muszą zostać zachowane dwa wymogi:

1. oświadczenie musi zostać złożone w postaci elektronicznej
2. oświadczenie musi zostać podpisane podpisem osobistym

O postaci elektronicznej pisałem przy okazji omawiania formy elektronicznej.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 9) ustawy o dowodach osobistych – podpis osobisty jest to:

zaawansowany podpis elektroniczny w rozumieniu art. 3 pkt 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE, weryfikowany za pomocą certyfikatu podpisu osobistego

Podpis osobisty jest jedną z warstw elektronicznych znajdujących się w dowodzie osobistym. Może się znaleźć w e-dowodzie ale nie musi. Zależne jest to od decyzji obywatela. Podpis ten jest bezpłatny.

Podpisać dokument podpisem osobistym można na dwa sposoby. Informacje o sposobie podpisywania dokumentów są dostępne na stronie internetowej bisnes.gov.pl pod pozycją: „Jak podpisać e-dowodem pismo elektroniczne”

Podobnie jak w przypadku podpisu zaufanego, podpisanie oświadczenia podpisem osobistym nie jest równoznaczne ze złożeniem oświadczenia w formie elektronicznej. W związku z tym złożenie oświadczenia przy użyciu podpisu osobistego, w przypadku gdy jest zastrzeżona forma elektroniczna złożenia oferty pod rygorem nieważności – czynność ta będzie nieważna.

W przypadku posługiwania się nim w kontaktach z instytucjami publicznymi złożenie oświadczenia przy jego użyciu jest równoznaczne ze złożeniem oświadczenia w formie pisemnej. Jednak w kontaktach z podmiotami prywatnymi może zostać wykorzystany wyłącznie w przypadku gdy obie strony się na to zgodzą.

W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powyższa zasada dotycząca kontaktów z podmiotami publicznymi ulega uszczupleniu. Podpis ten może zostać wykorzystany wyłącznie w postępowaniu krajowym, tj. w postępowaniu, którego wartość jest niższa niż progi unijne. W przypadku użycia go w postępowaniu, którego wartość jest wyższa od progów unijnych – oferta taka będzie nieważna i będzie podlegała odrzuceniu.